Estrutura do Crime: sujeito ativo e passivo, capacidade e objeto do crime

Prof. Ms. Roger Moko Yabiku

1.   Sujeito ativo

No Direito Penal, sujeito ativo é quem pratica a conduta (ação ou omissão) criminosa. Há de ser o crime uma ação humana, afirma Cezar Roberto Bitencourt – em Tratado de Direito Penal – Volume 1 Parte Geral (p. 286), que tenha como sujeito ativo o ser vivo nascido de mulher, “embora em tempos remotos tenham sido condenados, como autores de crimes, animais, cadáveres e até estátuas”.

A pedra angular da Teoria do Delito, analisa Bitencourt (p. 286), é a conduta (ação ou omissão), algo exclusivo do ser humano: “A capacidade da ação, de culpabilidade, exige a presença de uma vontade, entendida como faculdade psíquica da pessoa individual, que somente o ser humano pode ter.”

O sujeito ativo é a pessoa definida na norma como possível autora do ilícito penal e que é, via de regra, pessoa física. “Sujeito ativo, autor, ou agente, é todo aquele que realiza a ação ou omissão típica, nos delitos dolosos ou culposos. Ou seja, é aquele cuja atividade é subsumível ao tipo legal incriminador”, define Luiz Régis Prado, em Curso de Direito Penal Brasileiro – Volume 1 Parte Geral (p. 258).

“O conceito abrange não só aquele que pratica o núcleo da figura típica (quem mata, subtrai etc.), como também o partícipe, que colabora de alguma forma na conduta típica, sem, contudo, executar atos de conotação típica, mas que de alguma forma, subjetiva ou objetivamente, contribui para a ação criminosa”, complementa Fernando Capez, em Curso de Direito Penal – parte geral Volume 1 (p. 167).

Conforme a posição no processo, ensina Capez (p. 168), o sujeito ativo pode ser chamado de agente (art. 14, II, do Código Penal), indiciado (art. 5º, § 1º, b, do Código de Processo Penal), acusado (art. 185, CPP), denunciado, querelado (art. 51, CPP), réu (art. 34, CP; art. 188, CPP), sentenciado, condenado (art. 34, CP), recluso, ou detento. Quando estudado pelas ciências criminais, é criminoso ou delinquente.

Complementam Paulo José da Costa Júnior e Fernando José da Costa, em Curso de Direito Penal (p. 115): “Por vezes, o sujeito-agente deverá ser qualificado, ocupando determinada posição social, ou dotado de certo status, como por exemplo ser funcionário público no peculato, cônjuge na bigamia, ou desfrutar de determinada situação fática, como a mulher grávida no aborto. Nessas hipóteses apresenta-se a figura do crime-próprio, que se contrapõe àquela do crime comum, que pode ser praticado por qualquer pessoa, qualificada ou não. Costuma-se distinguir o crime próprio exclusivo, em que a execução importa na intervenção pessoal do agente designado pela lei, do crime próprio não exclusivo, que admite a figura do extraneus, que age em concurso com o sujeito qualificado.”

Cabe fazer alguns adendos, ainda no tocante ao assunto sujeito ativo, em termos de Direito Penal. É autor quem realiza ou executa o núcleo do tipo penal. O coautor realiza conjuntamente a conduta criminosa com o autor. O partícipe colabora com o crime sem realizar ou executar o núcleo do tipo. O partícipe moral faz nascer a idéia (induz) ou reforça a idéia para realizar o ato criminoso. Maiores detalhes a respeito de autor, coautor e partícipe serão abordados em texto específico.

2.   Sujeito passivo

O sujeito passivo do crime – o ofendido, ou vítima – é “titular do bem jurídico tutelado pela norma penal, que vem a ser ofendido pelo crime”, ensinam Paulo José da Costa Júnior e Fernando José da Costa (p. 115). O Estado é o sujeito passivo constante de todo o crime pelo fato de a Lei Penal situar-se no ramo predominantemente público, enquanto a pessoa que teve o bem diretamente atingido pelo crime é o sujeito passivo variável.

Também não se pode confundir sujeito passivo do crime com sujeito passivo da ação, alertam Paulo José da Costa Júnior e Fernando José da Costa, visto que sujeito passivo da ação é aquele sobre o qual recai materialmente a ação ou omissão criminosa. “Também não se confunde o sujeito passivo com aquele que suporta o dano. No homicídio, sujeito passivo é o morto; sofrem o dano os familiares. Assume relevo o sujeito passivo sob diversas angulações, inclusive qualificando o interesse jurídico tutelado, como no crime de desacato, que constitui hipótese particular de injúria caracterizada pelo fato de que o ofendido é um funcionário público (art. 331 do CP).” (p. 115)

      Em resumo. Sujeito passivo constante (geral, genérico, formal, mediato, ou indireto) é o Estado, titular do “jus puniendi”. Sujeito passivo variável (particular, material, acidental, eventual ou direto) é a pessoa física (crimes contra a pessoa, por exemplo) ou jurídica (crimes contra o patrimônio, por exemplo) vítima da lesão ou ameaça de lesão. O sujeito passivo também pode ser indeterminado (coletividade – crimes contra a saúde pública - e família, por exemplo).

            Podem ser sujeitos passivos o nascituro, o incapaz e o Estado (crimes contra a administração pública, por exemplo). Não podem ser sujeitos passivos, no âmbito criminal, o animal, a planta e o ser inanimado. Explica melhor Luiz Régis Prado (p. 258-259): “Podem figurar como sujeitos passivos – vítimas, ofendidos -, a pessoa física ou o indivíduo, mesmo incapaz, o conjunto de indivíduos, a pessoa jurídica, a coletividade, o Estado ou a comunidade internacional, de acordo com a natureza do delito. Tem crescido de importância, no campo político-criminal, o papel da vítima na realização do delito. Nesse particular aspecto, encaminha-se para uma constante busca do ponto de equilíbrio entre liberdade individual e defesa social.”

            Importante não confundir sujeito passivo com objeto material do crime ou objeto material da conduta, alerta Prado (p. 259), que é “parte do mundo exterior (pessoa ou coisa) sobre a qual recai a ação ou omissão típica e ilícita”.

3.   Capacidade Penal

Consiste a capacidade penal na aptidão para se adquirir direitos e obrigações na esfera penal. Na capacidade penal geral, qualquer pessoa pode praticar o crime. Na capacidade penal especial, o crime pode ser praticado só por pessoa que possua determinada posição jurídica ou de fato. No tocante à capacidade penal especial permissiva, o direito de excluir crime ou pena é outorgada para determinada pessoa.

Capacidade penal é diferente de imputabilidade penal. A capacidade penal é anterior ao crime, consistindo num conjunto de condições para ser titular de direitos e obrigações penais. Já a imputabilidade penal é contemporânea ao crime, sendo a capacidade de entender e querer a infração penal.

A incapacidade penal é a inaptidão para adquirir direitos e obrigações na área penal. Abrange o morto, entes inanimados, semoventes e quando a lei não se aplica a determinadas pessoas.

4.   Objeto do crime

4.1.        Objeto jurídico

É o bem ou o interesse protegido pela norma penal, usado para classificar os crimes. “É a vida, no homicídio; a integridade corporal, nas lesões corporais; o patrimônio, no furto; a honra, na injúria; a dignidade e a liberdade sexual da mulher, no estupro; a administração pública, no peculato, etc”, ensina Capez (p. 176-177).

Luiz Régis Prado (p. 148) prefere denominar bem jurídico: “De outro lado, o bem jurídico vem a ser um ente (dado ou valor social) material ou imaterial haurido do contexto social, de titularidade individual ou metaindividual reputado como essencial para a coexistência e o desenvolvimento do homem e, por isso, jurídico-penalmente protegido. E, segundo a concepção aqui acolhida, deve estar sempre em compasso com o quadro axiológico (Wertbild) vazado na Constituição e com o princípio do Estado democrático e social de Direito.”

Assim, a lesão a bem jurídico ocorre quando existe uma relação de causalidade entre a ação típica e o valor protegido pela norma penal. Esse valor protegido pela norma penal pode, ou não, encarnar-se no objeto da ação.

            Objeto jurídico genérico é o bem protegido no título da Lei Penal. Objeto jurídico específico é o bem jurídico especificado em cada capítulo. Por sua vez, o objeto jurídico individual tem como titular o indivíduo. Já a titularidade do objeto jurídico transindividual é o grupo ou a coletividade.

4.2.        Objeto material (substancial)

            É a pessoa ou a coisa sobre a qual recai a ação criminosa. Segundo, Prado (p. 247), “objeto da ação vem a ser o elemento típico sobre o qual incide o comportamento punível do sujeito ativo da infração penal.” “Trata-se do objeto real (da experiência) atingido diretamente pelo atuar do agente. É a concreta realidade empírica a que se refere a conduta típica. Essa realidade – passível de apreensão sensorial – pode ser corpórea (v.g., pessoa ou coisa) ou incorpórea (v. g., honra). Em outros termos, o objeto material ou da ação é formado pelo ser animado ou inanimado – pessoa ou coisa (animal) – sobre o qual se realiza o movimento corporal do autor que pratica uma conduta típica no círculo dos delitos a cuja descrição pertence um resultado tangível. Tem sido afirmado, com acerto, que, enquanto o conceito de objeto da ação pertence substancialmente à consideração naturalista da realidade, o de bem jurídico, ao contrário, corresponde, em essência, à consideração valorativa sintética”, arremata Prado.

            Objeto material é diferente de instrumento do crime (meio usado para o crime) e de corpo de delito (vestígios deixados pelo crime). Em alguns casos, o objeto material pode coincidir com o sujeito passivo do crime (homicídio, por exemplo).

Leia mais:

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral 1. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Parte Geral. Volume 1. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

COSTA JR, Paulo José da; COSTA, Fernando José. Curso de Direito Penal. 12. ed. rev. atua. São Paulo: Saraiva, 2010.

PRADO, Luiz Regis. Comentários ao Código Penal. 6. ed. rev. atua. ampl. São Paulo: RT, 2011.

____. Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume 1. Parte Geral – arts. 1º a 120. 6. ed. rev. atua. ampl. São Paulo: RT, 2006.

TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

Teoria do Delito

Prof. Ms. Roger Moko Yabiku[1]

1.  Conceito de delito

      A definição de crime – sinônimo de delito no Brasil - que se utiliza atualmente é fruto das doutrinas alemãs que começam a florescer a partir do século XIX. Influenciado pelo método analítico, característico do pensamento científico, o conceito de delito foi aperfeiçoado em outros países como Itália, Espanha, Portugal, Grécia, Áustria e Suíça.

1.1.        Conceito material de delito

O conceito material de crime é a violação de um bem penalmente protegido, ou seja, o conteúdo do ilícito penal (danosidade ou lesividade social) ligado a valores constitucionais (lesão ou perigo de lesão a bem juridicamente protegido).

1.2.        Conceito formal de delito

Entende-se por conceito formal, a conduta proibida por lei, com ameaça de sanção criminal, a contradição entre o fato concreto e o preceito legal, sendo a expressão do Direito Positivo vigorante, com ameaça de consequência no âmbito penal (pena ou medida de segurança).

1.3.        Conceito analítico de delito

No seu aspecto analítico (ou dogmático), conceitua-se crime como fato típico, antijurídico e culpável. Há de se decompô-lo em partes estruturadas axiologicamente em relação lógico-abstrata. O fato típico se ajusta ou se subsume ao modelo abstrato descrito no tipo penal. O ilícito é o fato típico não abrangido por causa de justificação. O fato típico e antijurídico é culpável se a conduta do autor for reprovável.

Assim, existe uma sequência lógica necessária: ação ou omissão pode ser típica, só quando a ação ou omissão for típica pode ser ilícita, e só quando a ação ou omissão for típica e ilícita que pode ser culpável.

Atenção! Muitos doutrinadores brasileiros consideram o crime como fato típico e antijurídico, sendo a culpabilidade pressuposto de pena. A punibilidade não se encaixa no conceito analítico de crime, pois é sua consequência. A exclusão da punibilidade, então, pela falta de condição objetiva ou por escusa absolutória, exclui o conceito de crime.

1.4.        Conceito legal de delito e de contravenção

O artigo 1º da Lei de Introdução ao Código Penal (Decreto Lei nº 3.914/41) traz a definição: “Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.”

O atual Código Penal, diferentemente dos Códigos Penais de 1830 (art. 2º, § 1º) e de 1890 (art. 7º), não define crime, cuja tarefa se deixou à doutrina. A Lei de Introdução ao Código Penal apenas distingue as infrações como crime e como contravenção penal, a partir da pena de prisão aplicável.

Adotou o Brasil, portanto, a classificação bipartida das infrações penais: crime (ou delito) e contravenção penal. Na Alemanha, Rússia e França, por exemplo, utiliza-se a classificação tripartida: crimes, delitos e contravenções penais, conforme a gravidade apresentada.

O critério da distinção é de política criminal, de base quantitativa ou extrínseca. Então, os crimes são punidos com penas privativas de liberdade (detenção ou reclusão), penas restritivas de Direitos e multa (art. 32, do Código Penal). As contravenções, por sua vez, são punidas com prisão simples e/ou multa (art. 5º, do Decreto-Lei 3.668/41). O elemento subjetivo do crime é o dolo ou a culpa; o da contravenção é a voluntariedade. Nos crimes, é possível a tentativa, o que é incabível nas contravenções.

A petição inicial dos crimes se dá por denúncia ou queixa. Nas contravenções, a inicial é só por denúncia. A prática de crimes no exterior pode ser punida no Brasil, o que não se dá com relação às contravenções penais.

2.  Evolução do conceito de delito

2.1.      Sistema Causal-Naturalista (Escola Clássica)

Trata-se da influência do positivismo científico no Direito Penal, a partir do século XX, afastando, portanto, valorações filosóficas, psicológicas e sociológicas. A ação é concebida como mero movimento corpóreo voluntário – uma inervação muscular produzida por energias de um impulso cerebral, provocando modificações no mundo exterior[2]. Vincula-se o conceito de ação, por meio do nexo de causalidade, ao resultado.

O aspecto objetivo do delito contém a tipicidade e a antijuridicidade. E o aspecto subjetivo, a culpabilidade.

Ernst Beling e Friedrich Von Liszt são seus principais representantes. Beling, professor da Universidade de Munique, em 1906, escreveu “Die Lehre Von Tatbestand”, na qual elaborou uma teoria do delito (Gezetzliche Tatbestand). Delito tipo é o molde, modelo em que se encaixam fatos da vida comum.

Respondeu Von Liszt pela separação clara entre antijuridicidade e culpabilidade, conforme critérios objetivos e subjetivos. A estrutura do delito, portanto, é fato típico, antijurídico e culpável. A ação foi concebida naturalisticamente, como um tipo objetivo-descritivo. A antijuridicidade seria objetivo-normativa e a culpabilidade, por conseguinte, subjetivo-descritiva.

2.1.1.   Ação

Há quatro elementos na estrutura do crime segundo a teoria clássica: ação, tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade. No início, ação tinha conceituação puramente descritiva, objetiva, naturalista e causal. Apesar de ser oriunda da vontade, valorativamente era neutra, sem se preocupar com conteúdo dela, só com relação àquilo (objetivamente) que causaria resultado no mundo exterior.

Von Liszt, influenciado pelo positivismo cientificista, concebeu a ação como inervação muscular originada de energia de impulso cerebral, nos termos das leis da natureza, com consequências no mundo exterior.

2.1.2.   Tipo e tipicidade

A tipicidade e o tipo representariam a exterioridade da ação, contendo, em si, só aquilo de objetivo do fato legalmente descrito. As circunstâncias subjetivas, ou internas, do delito inserir-se-iam na culpabilidade, em vez de no tipo ou na tipicidade.

Beling descreveu o tipo e a tipicidade mais com caráter descritivo, neutros em termos de valor. Em 1915, Mayer, apoiando-se ainda na descritividade, salientou que tipicidade era indício de antijuridicidade. Assim, segundo Mayer, há probabilidade de toda conduta típica ser antijurídica, caso não incida causa de justificação (causa excludente de ilicitude).

2.1.3.   Antijuridicidade

A antijuridicidade constituiria o elemento objetivo, valorativo e formal. Seria um juízo de valoração negativa da ação, um juízo de desvalor, que incidiria apenas na questão objetiva, com a gênese de resultados indesejados juridicamente, ou seja, externamente negativos. Seria um juízo valorativo puramente formal.

2.1.4.   Culpabilidade

Com caráter também descritivo, a culpabilidade seria o aspecto subjetivo do crime. Consistia simplesmente na constatação (comprovação) de um vínculo subjetivo entre autor e fato.

Posteriormente, houve fusão da teoria causal-naturalista com a teoria psicológica da culpabilidade (esta seria o vínculo psicológico que une o autor ao fato por meio do dolo e da culpa). Conforme a intensidade desse nexo psicológico, a forma de culpabilidade seria dolosa ou culposa.

2.2.      Sistema Neoclássico (Escola Neoclássica)

Trata-se da influência da teoria do conhecimento da filosofia neokantiana[3] no Direito Penal, aliada ao método científico-naturalístico (observar e descrever), que recuperou uma metodologia típica das ciências humanas (ou do espírito): compreender e valorar. Atentou-se, especialmente, ao normativo e ao axiológico. A coerência formal jurídica, fechada em si mesma, foi substituída por um conceito de crime (delito) segundo os fins perseguidos pelo Direito Penal e suas perspectivas de valor. Ou seja, uma teoria teleológica do delito.

2.2.1.   Ação e tipo

A estrutura de delito da teoria clássica sofreu uma transformação. No sistema clássico, o conceito de ação de concepção meramente naturalística era frágil, principalmente relacionado aos crimes omissivos, culposos e na tentativa. A teoria neoclássica, com relação à tipicidade, incluiu elementos normativos (conteúdo de valor), reconhecendo, inclusive, elementos subjetivos do tipo, enquanto a teoria clássica utilizava somente aspectos objetivos.

2.2.2.   Antijuridicidade

Na teoria clássica, antijuridicidade, concebida em termos formais, no sistema neoclássico, ganhou roupagem material (exigibilidade de danosidade social), possibilitando a graduação do injusto proporcionalmente à lesão ocasionada. Com isso, a teoria da antijuridicidade material afirma que, se não houver lesão de interesse social, o fato pode ser típico, mas não antijurídico, originando novas causas de justificação (excludentes de ilicitude), não se encerrando nas previstas em lei.

2.2.3. Antijuridicidade e tipo: tipo de injusto

      Na teoria clássica, o tipo descrevia um processo exterior. No sistema neoclássico, ganhou mais corpo, transformando-se em tipo de injusto, muitas vezes, englobando ora elementos normativos, ora elementos subjetivos. Com o novo conceito material de antijuridicidade (danosidade social), houve introdução de observações axiológicas e teleológicas, o que possibilitou a interpretação restritiva de condutas antijurídicas.

2.2.4     Culpabilidade como reprovabilidade

Nesse momento teleológico, a culpabilidade, por influência de Frank, ganhou caráter de reprovabilidade – uma formação de vontade contrária ao dever. Houve influência da teoria psicológico-normativa (ou teoria normativa da culpabilidade), que conservou elementos de conteúdo psicológico (dolo e culpa), mais a imputabilidade e a exigibilidade de conduta diversa, resolvendo problemas que a teoria psicológica da culpabilidade (da Escola Clássica) não consegui solucionar.

2.3 Sistema Finalista (Teoria Finalista da Ação)

A Escola Finalista de Hans Welzel aperfeiçoou o conceito de culpabilidade, redefinindo a teoria do delito. Nos idos de 1930, Welzel centrou a ação humana no conceito delito, sendo o ponto nevrálgico da sua estrutura analítica, ontologicamente considerada. Abandonou o logicismo e a abstração dos conceitos anteriores, sanando eventuais falhas e contradições.

2.3.1 Do injusto naturalístico ao injusto pessoal

Diferente do conceito causal de ação (inclusive a separação entre vontade e o seu conteúdo), convertendo o injusto naturalístico em injusto pessoal (eliminando a separação dos aspectos objetivos dos aspectos subjetivos da ação).

2.3.2 Concepção normativa de culpabilidade

Retirou os elementos subjetivos da culpabilidade, concebendo-a de maneira puramente normativa. O dolo e a culpa passaram a integrar o fato típico, assim, a finalidade foi transferida para o centro do injusto. Na culpabilidade, permaneceram apenas aquilo que condicionava a reprovabilidade da conduta (diversa ao Direito), cuja reprovação localizava-se no injusto. À noção de culpabilidade, somam-se a de imputabilidade, potencial consciência de ilicitude e exigibilidade de conduta diversa.

2.3.3 Dolo e culpa como elementos do injusto pessoal

Passou-se, então, a diferenciar tipos dolosos e culposos. Dolo e culpa não seriam mais elementos da culpabilidade, mas seriam parte da ação e do injusto pessoal. Importante ressalvar que finalidade é diferente de dolo. Para Welzel, ainda, o crime também ensejaria a presença da culpabilidade. O finalismo ainda tinha na estrutura do crime a ação típica, antijurídica e culpável (teoria finalista tripartida). No entanto, o Direito Penal brasileiro acatou a teoria finalista bipartida, que estrutura o crime como ação típica e antijurídica, sendo a culpabilidade pressuposto de imposição de pena.

2.4 Sistema Social

            A ação criminosa (ou delitiva) é concebida como fenômeno social, conforme o valor dos seus efeitos na realidade. A ação (conduta humana) socialmente relevante é a solução conciliatória entre pura consideração ontológica (ser) e normativa (dever ser). Crime é fato típico, antijurídico e culpável. Dolo e culpa são elementos subjetivos da conduta, porém, considerados no tipo.

2.5. Sistema Funcionalista (Escola Normativista)

            Tendo como ponto de partida o Direito Positivo, o método é conhecer o objeto da investigação, buscando a solução justa para o caso concreto. O Direito Penal deve ser entendido – estruturado, interpretado, aplicado e executado – de acordo com sua função em determinado contexto social – segundo a função das penas e das medidas alternativas à prisão.

            Em 1970, Claus Roxin[4] escreveu “Kriminalpolitik und Strafrechtssystem” (Política Criminal e Sistema de Direito Penal). Na obra, Roxin defende que a função do Direito Penal é proteger subsidiariamente bens jurídicos essenciais. É última ratio, ou seja, aplica-se ao caso concreto conforme uma ótica teleológica-racional. Roxin é enquadrado enquanto funcionalista moderado. Em sua teoria, há de se reconstruir a teoria do delito segundo critérios de política criminal.

            A partir do funcionalismo sistêmico de Niklas Luhmann, Günther Jakobs[5] construiu o funcionalismo radical, baseado no método dedutivo (lógico-formal). Em comum nas teorias funcionalistas, é que a sanção é necessária para o fortalecimento da autoridade da norma – reforçando as expectativas dos seus destinatários.

---

[1] Advogado, jornalista e professor universitário. Bacharel em Direito e Jornalismo, Graduado pelo Programa Especial de Formação de Professores de Filosofia, Pós-Graduado MBA em Comércio Exterior, Pós-Graduado Especialista em Direito Penal e Direito Processual Penal, Mestre em Filosofia (Ética). e-mail: ryabiku@adv.oabsp.org.br

[2] Concepção de Von Liszt.

[3] Vide Stammler, Rickert e Lask.

[4] Roxin também aperfeiçoou a teoria da imputação objetiva.

[5] A partir de leituras das doutrinas do contrato social, Jakobs elaborou a teoria do Direito Penal do Inimigo (Feindstrafrecht).

Eficácia da Lei Penal quanto às Pessoas

Prof. Ms. Roger Moko Yabiku

            O Brasil adotou o princípio da territorialidade temperada (artigo 5º do Código Penal), desta forma lembrou os casos previstos em tratados, convenções e normas de Direito Internacional. Os tratados e convenções internacionais prescrevem a imunidade diplomática. Por outro lado, a fonte da imunidade parlamentar é a Constituição Federal de 1988.

1.   Imunidades diplomáticas

Fundamentam-se na Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas, de 18 de abril de 1961, acolhida no Brasil pelo Decreto Legislativo nº 103, de 1964, com ratificação de 23 de fevereiro de 1965. Com este dispositivo, não se exclui o crime, muito menos a pena. Apenas, se estabelece que a competência para julgar é do país de origem do infrator (art. 29; art. 31, § 1º, art. 37, §§ 1º a 3º, Convenção de Viena).

Para estes fins, as embaixadas são consideradas território nacional (do país que a embaixada representa), sendo invioláveis, salvo se abrigar criminosos ou houver, nelas, prática de crimes.

Nos termos da Convenção de Viena, a imunidade agracia os diplomatas de carreira e sua família (art. 29, Convenção de Viena), os funcionários do quadro administrativo e técnico da sede diplomática (mas estes devem ter sido recrutados no país de origem) e seus familiares. São incluídos no rol os membros de organizações internacionais, ou a seu serviço, os diplomatas “ad hoc”, mais os chefes de estado e sua comitiva.

Desta feita, não podem ser presos, obrigados a testemunhar (art. 31, Convenção de Viena), porém, podem ser investigados pela polícia e devem respeito às leis locais de onde estão servindo. Esta proteção não abrange os empregados particulares dos agentes diplomáticos, mesmo estes sendo da mesma origem daqueles.

E com relação aos cônsules? Eles são agentes administrativos representantes de interesses de pessoas físicas ou jurídicas estrangeiras. Todavia, nada impede que se celebre tratado ou convenção internacional para lhes conferir imunidade com relação aos atos funcionais. Portanto, o cônsul-geral, o cônsul e o vice-cônsul e o agente consular, mais os funcionários consulares e integrantes do corpo técnico e administrativo do consulado, no exercício das suas funções, possuem imunidade diplomática, no exercício das suas funções consulares. Atenção: tal imunidade não se estende aos seus familiares e empregados particulares.

2.   Imunidades parlamentares

As imunidades parlamentares fundamentam-se no artigo 53 da Constituição Federal. São certas prerrogativas conferidas aos membros do Poder Legislativo brasileiro, com o intuito de assegurar o livre exercício de representantes populares.

As imunidades parlamentares absolutas (inviolabilidades ou imunidades penais) – natureza material ou substantiva – são inerentes ao mandato, com previsão no caput do artigo 53 da Constituição Federal, conferindo-lhe inviolabilidade por palavras, votos e opiniões no exercício da função, mesmo após o término da legislatura (eficácia temporal absoluta e perpétua). São irrenunciáveis. Então, o inquérito policial e a ação penal sequer se iniciam, mesmo que o parlamentar consinta.

No entanto, se houver corréu do crime, a imunidade não se estende ao mesmo, nos termos da Súmula 245 do Supremo Tribunal Federal. Importante frisar que, segundo a Emenda Constitucional nº 35/2011, a imunidade também se estendeu a atos civis, o que lhe impede ser processado por danos materiais ou morais, no exercício do mandato, por opiniões, palavras ou votos.

Os §§ 1º ao 6º do artigo 53 da Constituição Federal versam sobre as imunidades parlamentares relativas (formais ou processuais), cuja eficácia temporal é limitada (proteção no exercício do mandato): a-) prerrogativa de foro (art. 53, § 1º, CF) – Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal; b-) prisão (art. 53, § 2º, CF) – desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não podem ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável[1], daí não pode ser preso por crime afiançável; c-) ao processo (art. 53, § 3º, CF) – recebida a denúncia contra Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros (absoluta), poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação que, enquanto durar o mandato, suspende o prazo prescricional (art. 53, § 5º, CF).[2]

Na vigência de Estado de Sítio – artigos 137 a 141 da CF -, permanecem em vigor as imunidades penais (absolutas ou relativas). Só podem ser suspensas segundo os ditames do artigo 53, § 8º, da Constituição Federal, ou seja, “voto de dois terços dos membros da Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso Nacional, que sejam incompatíveis com a execução da medida”.

A respeito dos deputados estaduais, nos termos do artigo 27, § 1º, da Constituição Federal, conferem-se as mesmas imunidades parlamentares.

Os vereadores possuem apenas imunidade absoluta (material) por suas opiniões, palavras e votos no exercício do mandato e na circunscrição do Município (artigo 29, VIII, da Constituição Federal). Por não terem imunidade relativa (processual), podem ser presos em flagrante por crimes afiançáveis ou inafiançáveis. E deliberação da Câmara de Vereadores não tem o condão de suspender o processo.

A imunidade material torna a conduta atípica.

---

[1] Os autos são enviados em 24 horas à Casa Legislativa à qual pertence o parlamentar que, por meio de maioria dos membros (absoluta) decide sobre a prisão. Igualmente, não cabe outro tipo de prisão, seja cautelar ou civil.

[2] O pedido de sustação será apreciado pela respectiva casa no prazo improrrogável de 45 dias do seu recebimento pela Mesa Diretora (artigo 53, § 4º, CF).

LEI PENAL NO TEMPO E NO ESPAÇO

 

Prof. Ms. Roger Moko Yabiku[1]

1.   1. Lei Penal no Tempo

Refere-se a quando a Lei Penal entra em vigor. Em regra, aplica-se lei penal vigente aos fatos ocorridos na sua vigência (tempus regit actum). No entanto, podem existir conflitos de leis no tempo, objeto de estudo do Direito Intertemporal.

1.1.        Abolitio criminis

A Lei Penal nova deixa de considerar crime determinada conduta (artigo 2º, CP), fazendo desaparecer os efeitos penais, sejam principais e acessórios, porém não os civis. Assim, declara-se inexistente a condenação, retira-se o nome do condenado do rol dos culpados, em virtude da retroatividade da Lei Penal.

      Segundo o artigo 107, III, do Código Penal, tem natureza jurídica de causa extintiva de punibilidade. Fundamenta-se no fato de o Estado não ter mais interesse em punir o sujeito, visto que a sociedade não considera a conduta ofensiva aos seus valores.

1.2.        Novatio legis in mellius

A previsão legal está no artigo 2º, parágrafo único do Código Penal. A Lei Penal nova, embora não retire o caráter criminoso da conduta, favorece de qualquer forma o acusado, retroagindo a seu favor. Tem natureza jurídica de norma aplicativa.

1.3.        Diferença entre abolitio criminis e novatio legis in mellius

A abolitio criminis tem como efeito tornar o fato atípico, ab-rogando a lei penal anterior. Já a novatio legis in mellius modifica a lei penal anterior, mantendo a incriminação da conduta, porém beneficiando de qualquer outra maneira o acusado.

1.4.        Novatio legis incriminadora e novatio legis in pejus

Na novatio legis incriminadora, Lei Penal nova considera crime determinada conduta, porém, em seus efeitos, será irretroativa, pois é mais prejudicial ao infrator. Já a novatio legis in pejus não incrimina a conduta, porém, agrava a situação do acusado, portanto, seu efeito será irretroativo.

1.5  . Lei penal no tempo e norma penal em branco

Se a normal penal em branco for homogênea, obrigatoriamente incide a retroatividade da Lei Penal mais benéfica. Porém, no caso da norma penal em branco heterogênea, se o seu complemento for editado em caráter de excepcionalidade, não há retroatividade da lei mais benéfica. Entretanto, se o complemento da norma penal em branco heterogênea não for execepcional – ou seja, editado em situação de normalidade – retroage a Lei Penal mais benéfica.

1.6  . Leis ultra-ativas

As leis intermitentes – temporárias e excepcionais – estão previstas no artigo 3º do Código Penal. A lei temporária vigora dentro de período previamente fixado pelo legislador, depois disso é revogada. Já a lei excepcional vigora enquanto permanecer situação anormal – cessada a situação que a determinou, é revogada. Nos dois casos, são autorrevogáveis, ou seja, sua revogação é automática. Mesmo que sejam autorrevogadas, continuam a ser aplicadas aos fatos ocorridos no período da sua vigência.

            1.7. Retroatividade ou irretroatividade da Lei Penal mais benéfica?

           

Em virtude do prolongamento da consumação da conduta no tempo, aplica-se a lei penal nova mais severa nos crimes permanentes. Nos casos de crimes continuados, se os crimes foram praticados em sua vigência, aplica-se a lei penal nova mais severa. Atente-se à Súmula 711, do Supremo Tribunal Federal (STF): A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência. Se o agente continuar a reiterar as condutas, nos crimes habituais, aplica-se a lei penal nova mais severa. Com relação às medidas de segurança, se forem prejudiciais, não podem ser aplicadas.

           

2.   Tempo do crime

Este estudo visa descobrir o momento da realização do crime, para resolver problemas relacionados à aplicação da lei penal, com a imputabilidade, a prescrição e a anistia, por exemplo.

2.1. Teorias da atividade, efeito (ou resultado) e mista (ou ubiquidade)

Segundo a teoria da atividade, o crime se realiza no momento da ação ou omissão. Pela teoria do efeito (ou resultado), o crime se realiza no momento do resultado. Segundo a teoria mista (ou ubiquidade), realiza-se o crime seja no momento da ação ou omissão ou do resultado. O Brasil, nos termos do artigo 4º, do Código Penal, adotou a teoria da atividade, por ser considerada a que mais se conecta à vontade do agente.

3.   Contagem de prazos

O prazo penal conta-se da seguinte forma: inclui-se o dia do começo, independentemente da hora, ou se é domingo ou feriado, excluindo-se o dia do vencimento (artigo 10º, do Código Penal). Já o prazo processual penal, segundo o artigo 798, § 1º, do Código de Processo Penal exclui o dia do começo e inclui o dia do vencimento.

Se o Código Penal e o Código de Processo Penal versarem sobre a mesma matéria – como a decadência, por exemplo, artigos 103, do Código Penal, e 38 do Código de Processo Penal – a contagem que for mais favorável ao réu prevalecerá. No caso, o prazo penal.

O prazo penal, no seu decurso, tem como efeito a extinção do Direito de punir do Estado, pois tem como objetivo que tanto mais breve, mais favorável ao réu, não pode, inclusive, ser prorrogado para o primeiro dia útil subsequente. O decurso do prazo processual penal não acarreta na perda do Direito de punir do Estado, tendo sempre em mente, no objetivo da sua aplicação: quanto mais longo, melhor para o réu, podendo findar no primeiro dia subseqüente se não houver dia correspondente ao início do prazo (Súmula 310, do STF).

De acordo com a Lei 810/49, a contagem dos dias, meses e anos são feitas pelo calendário gregoriano (comum). Nas penas privativas de liberdade e nas restritivas de direitos, desprezam-se as horas no cômputo da pena.

4.   Lei Penal no Espaço

4.1. Territorialialidade

Estuda-se o lugar em que incide a Lei Penal. No Brasil, vige o princípio da territorialidade temperada (artigo 5º, do Código Penal), ou seja, predominantemente a territorialidade é a regra, com algumas exceções.[2] Por princípio da territorialidade, entende-se que a Lei Penal de um Estado é aplicada aos crimes cometidos em seu território.

           

4.2. Extraterritorialidade incondicionada e condicionada

Em se tratando de extraterritorialidade, ou seja, aplicação da Lei Penal brasileira aos crimes ocorridos no exterior, há de se falar em extraterritorialidade incondicionada e incondicionada.

Como o próprio nome diz, na extraterritorialidade incondicionada não há condição. Mesmo que haja condenação ou absolvição no exterior, aplica-se a Lei Penal Brasileira. Se a pena da Lei Penal estrangeira for diferente da pena cominada na Lei Penal brasileira, atenua-se, aqui, a pena imposta pelo mesmo crime. Todavia, se pena é idêntica, computa-se a pena cumprida no exterior ao sê-la cumprida no Brasil.

            Alguns casos de aplicação da extraterritorialidade incondicionada – princípio da proteção ou defesa real (considera a nacionalidade do bem jurídico lesado): crimes contra a vida do Presidente da República e crimes contra a liberdade do Presidente da República, crimes contra o patrimônio da União, Estados, Municípios e Distrito Federal, Territórios, autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas, crimes contra a fé pública da União, Estados, Municípios e Distrito Federal, Territórios, autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas, crimes contra a administração pública (por parte de quem estiver a seu serviço); princípio da justiça universal (criminoso julgado e punido onde cometeu o crime) – crime de genocídio em caso de agente brasileiro ou domiciliado aqui.

            Já na extraterritorialidade condicionada, requer-se a entrada, no território nacional, do agente que cometeu o crime, que o fato – no país em que foi praticado – também seja punível, que o crime esteja no rol daqueles que a Lei Penal brasileira autoriza a extradição, que o agente não tenha sido absolvido ou cumprido pena no estrangeiro, que o agente não tenha sido perdoado ou tenha a sua punibilidade extinta, nos termos da Lei Penal (brasileira ou estrangeira) mais favorável.

            Ainda com relação à extraterritorialidade condicionada, há mais outras condições se o crime for cometido por brasileiro no estrangeiro: não ter pedida sua extradição ou, se foi pedida, ter sido negada, requisição do ministro da Justiça.

            Situações de aplicação da extraterritorialidade condicionada: princípio da justiça universal – crimes previstos em tratados ou convenções internacionais que o Brasil se obrigou a reprimir (artigo 7º, II, “a”, do Código Penal); princípio da nacionalidade passiva (Lei do Estado só é aplicada se o agente cometeu crime no exterior que ofenda bem jurídico no seu próprio Estado ou de um patrício, ou concidadão) – crimes praticados por estrangeiro fora do território brasileiro contra brasileiro; princípio da nacionalidade ativa (Lei é a do país do sujeito ativo) – crimes praticados por brasileiro; princípio da representação (Lei Penal deve ser aplicada aos crimes praticados em embarcações ou aeronaves brasileiras privadas quando em território estrangeiro e nele não forem julgados).

4.3. Território por extensão

           

            As aeronaves e navios públicos ou privados são considerados, por extensão, território brasileiro. Aí, incidem algumas regras. Se o crime foi cometido em navio ou aeronave pública, aplica-se a lei do pavilhão ou da bandeira. Em se tratando de crime cometido em navio ou aeronave privada, aplica-se a lei local, se em mar territorial estrangeiro, ou a lei da bandeira, se estiver em alto-mar. Se o crime for cometido em barco-salva vidas ou nos destroços de um navio naufragado, aplica-se a lei da bandeira.

            A competência para julgar crimes cometidos a bordo de navios de grande porte – e também contra a segurança do transporte marítimo – é da Justiça Federal. Porém, se for o crime cometido em embarcação de pequeno porte ou em área de fronteira, desde que não prejudique bens, serviços ou interesses da União – a competência é da Justiça Estadual.

5.   Lugar do crime

Seu estudo serve para resolver problemas relativos a crimes à distância – conduta realizada num país e resultado, em outro. As teorias aplicáveis são: atividade – lugar do crime é onde ocorreu a ação ou omissão; efeito (ou resultado) – lugar do crime é onde se produziu ou se deveria produzir resultado; ubiquidade – onde houve ação ou omissão e onde se produziu ou se deveria produzir resultado é o lugar do crime (artigo 6º, do Código Penal), com a aplicação, na punição, do artigo 8º do Código Penal.

Há de se salientar, porém, que nos Juizados Especiais Criminais (Jecrim), vale a teoria da atividade. Nos casos de tentativa, o lugar do crime é o local onde foram praticados os atos de execução (ou executórios) ou onde deveria ter sido produzido o resultado.

6.   Competência

Se a conduta for realizada no Brasil e o resultado, do crime consumado ou tentado, for no exterior, a competência é o do local do último ato executório no território nacional. Mas se a conduta for no exterior e o resultado, em crime consumado, for no Brasil, a competência é o do local do resultado. Entretanto, se a conduta for realizada no exterior e o resultado, em crime tentado, ocorrer no Brasil, a competência é o do local onde deveria ter ocorrido o resultado. E nos crimes plurilocais (conduta numa comarca e consumação em outra)? Segundo o artigo 70, do Código de Processo Penal (CPP), é o juízo da consumação do crime.

---

[1] Advogado, jornalista e professor universitário. Bacharel em Direito e Jornalismo, Graduado pelo Programa Especial de Formação de Professores de Filosofia, Pós-Graduado MBA em Comércio Exterior, Pós-Graduado Especialista em Direito Penal e Direito Processual Penal, Mestre em Filosofia (Ética). e-mail: ryabiku@adv.oabsp.org.br

[2] Exceções: extraterritorialidade – aplicação a Lei Penal brasileira a crimes ocorridos no exterior; intraterritorialidade – possibilidade de a Lei Penal estrangeira ser aplicada aos crimes cometidos no Brasil.